摘要：古玩是具有收藏投资价值的个人所有的历史遗存之物。在将传统古玩业归入文物业的旧有思路下，我国以《文物保护法》为中心的民间收藏文物管理模式涵盖古玩法律规范问题。但由于文物鉴定的可靠性和准确性存疑，不选择鉴定是古玩所有权人正当且理性的选择，由此导致以《文物保护法》中关于民间收藏文物的强制性规定来规范古玩买卖的初衷落空。古玩的真实性和价格的不确定性作为交易的固有风险，是“卖漏”和“打眼”特殊行规的形成理由；通过行规排除一般买卖规则的适用，古玩行业才可存续。艺术品销售和拍卖市场是我国重要的古玩交易场所，其间古玩买卖行规借助格式条款有效实现了对古玩买卖的法律规范，这种途径与法官依自由裁量权将行规解释为交易习惯适用的另一方法，已成为司法实践中优先适用古玩买卖行规的有效途径和例证。建立登记备案配套制度，才是防止古玩市场珍贵文物损毁和流失的监管方向。

古玩交易司法实践中存在的上述复杂问题，现有的以文物为中心的法律规范不足以应对，且学界对古玩界定及其与文物等近似概念的区分、古玩买卖及其行规的特殊性和适用路径等问题的研究尚不够深入，远未达成共识。在《民法典》实施和《文物保护法》已修改出台之大背景下，本文拟对上述问题进行探讨，尝试为古玩买卖的法律规范路径提供一些参考建议，为古玩交易纠纷的解决提供合理的思路。

一、古玩的界定及其与《文物保护法》的关系

元代出现“古玩”一词后，历代皆有记载，有古器珍玩之意。我党最早出台的有关古玩的规范是1945年华北人民政府颁布的《为古玩经审查鉴别后可准出口令》，该法令将具有历史价值之古玩认定为古代文物。现行法规规章中可散见有关古玩的一些规定，如《税收征收管理法实施细则》第59条规定古玩不属于个人及其所扶养家属维持生活必需的用品；《财政部关于政协十二届全国委员会第五次会议第0107号（财税金融类018号）提案答复的函》提到古玩可作为遗产继承；《中国保监会关于燕赵财产保险股份有限公司机动车商业保险条款和河北地区费率的批复》指出作为随车行李的古玩财产的损失，保险人不负赔偿责任；但这些规范中都没有对何谓古玩进行明确界定，换言之，古玩至今并非内涵和外延确定的法律概念。

在当今，古玩一词的语义为：古代留传下来的可供欣赏的器物（古董、骨董与古玩同义）。但事实上，明代晚期古玩便不局限于器物，已包含书画。目前，司法判例中古玩主要涉及钱币、瓷器、家具、字画、青铜器等类别。概而言之，作为民间用语的古玩具备三个特点：第一，须为历史遗留物品。据此即便是在古玩市场上交易的现当代物，仍不属于古玩。但这里的“古”玩并非如历史学那般按年代严格区分为仅指古代社会之物，更为重要的还是物品所具备的历史意义，如1953年版人民币、民国时期的袁大头银币，亦被人们作为古玩收藏。第二，具有特别的价值。一方面，古玩蕴含了所处历史时代的一定的文学、艺术、科学或文化价值，可供欣赏和收藏；另一方面，古玩收藏价值随着时间的推移不断保值增值，具有投资价值。第三，古玩可归个人所有。古玩非为国家禁止个人所有或流通的物品，既是个人用于收藏把玩的可移动物，也可以在市场上交易。据此，本文认为古玩可定义为：具有收藏投资价值的可由个人所有的历史遗存之物。

古玩作为历史遗留的具有收藏投资价值的物，与其它一般物相比较，其法律特性表现为：其一，古玩因其稀缺性和不可再生性，属于不可替代的特定物。古玩的性状或质量以实物的现状为准。显然，古玩不是标准化大规模生产的物品，并无相应国家或行业标准作为判断性状或质量的依据。因此，如果一桩具体的古玩买卖未对质量或者价格进行明确约定，根本无法适用一般的合同补充履行规则。其二，古玩真伪辨别存在较大风险。作为历史遗留物品，古玩的真实性鉴定至今还没有完全权威和公认的检测技术和标准，不仅当事人难以判断古玩之真假，甚至还存在专家对同一物品给出不同鉴定结论的情况，例如，号称“中国拍卖业第一案”的王定林诉浙江国际商品拍卖中心案，书画泰斗谢稚柳与徐邦达意见相左。在邹祖兰诉罗婷买卖合同纠纷和丁光太诉于海涛买卖合同纠纷案中，专家对诉争物鉴定结论不一致。而在马大建与程一峰买卖合同纠纷案中，鉴定机构称鉴定项目为痕迹检验，不能直接回应制作年代问题。古玩真假鉴定其实是世界性难题，如，伦敦大学和牛津大学依据不同检测方式对青铜器真假的鉴定结果并不相同。然而，古玩之真伪难辨正是古玩及古玩交易魅力之所在，也是古玩交易活动在古今中外得以长存之理由。其三，古玩价格具有不确定性。古玩作为一种不能由劳动再生产的稀缺物品，其价格难有统一标准。古玩价格高低一方面取决于古玩的客观状况，如所产生的年代、作品表现形式、制造材料和工艺水平，以及作者名气或更为重要的物品存世量与流通量等；另一方面依赖于个人的经验、审美或喜好等主观感受或对该物品未来升值空间的专业判断，以及购买者的财富多寡和支付意愿。不同的主体对同一古玩的认识并不相同，价值认定上具有极大的主观性。故清末著名收藏家赵汝珍曾言：“古玩无定价，千元之物可以一元得之。”

古玩的上述特征决定了古玩买卖的特殊性，以及对相应纠纷处理规则的特殊要求。遗憾的是，古玩交易虽然在我国由来已久，但古玩交易纠纷的解决在当今仍是司法裁判中的难题。如前所述，我国现行法律、法规中仅可见涉及古玩的一些零散规定，不能为相关纠纷解决提供作为大前提的法律条文依据。古玩买卖缺乏具体针对性法律规范的原因可能在于：建国初期，叶恭绰先生鉴于《尚书·旅獒》中“玩物丧志”之说，建议将古玩改为文物，后被采纳，1953年中央财政经济委员会颁布的《私营企业统一分类规定》正式将传统的古玩业称为文物业。其后，我国制定和实施了一整套以《文物保护法》为中心的文物管理法律规范体系，力图以文物的所有、鉴定、保护和转让法律制度一并处理古玩的所有及流转之规范问题。由此，解决古玩交易纠纷，需要先从我国目前有关文物管理的法律规范体系和制度规定入手，找寻相关适用依据。循此路径，下面先理清现有的相关《文物保护法》规则及其对处理古玩交易纠纷所发挥的实际作用。

二、我国文物认定的现行法律规范及其对古玩买卖调整的局限性

“文物”一词最早见于战国初期，至隋唐，文物意指前代遗物，已接近现代所称概念。1950 年，原中央人民政府政务院颁布《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》，这是新中国成立后首部关于文物保护的规定。1982年，第五届全国人大常委会通过的《文物保护法》，正式以法律的形式对文物予以保护。主持起草该部法律的著名文物专家谢辰生首次对文物作出定义：“人类社会历史发展进程中遗留下来的、由人类创造或者与人类活动有关的一切有价值的物质遗存。”经过不断地理论研究及实践探索，2024年修订并审议通过的文物保护法对文物这一概念进行了更为明确的界定：“是指人类创造的或者与人类活动有关的，具有历史、艺术、科学价值的物质遗存”，包括“（一）古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和古石刻、古壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料、手稿和图书资料等；（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物”。简而言之，文物即为人类所创造的有价值的历史实物。文物与古玩除了同为历史遗物这一共同性外，文物所具有的稀缺性、不可再生性和不可替代性的本质特征，与作为特定物的古玩的法律性质也都是相同的。然而，分析我国现行的《文物保护法》对文物的具体规定可以发现，文物还具备古玩没有的这两个特征：第一，从价值功能而言，文物强调与群体身份的联系，是一个国家或民族文化身份的象征。文物的价值主要是供研究，启迪教育公众之用，侧重保护而非开发利用等经济价值。正是从文物对国家和民族的重要性出发，《文物保护法》将文物进一步区分为国家所有、集体所有和私人所有（民间收藏文物），且民法典第253条特别强调：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。并且，国家所有文物相较于民间收藏文物在收藏、取得和利用等方面受到更严格的限制。而古玩虽然也具有一定的历史、文化价值，但显然缺乏如文物一般对国家和民族的重要性。第二，从物的形态上来看，古玩仅为可移动物，而文物包括了不可移动的历史遗迹和遗物，文物范围更广。

进一步比较分析发现，古玩与文物中的民间收藏文物具有最大的关联性：二者都是可移动的历史遗物；都可以由私人所有。故此，在外延上二者有重合，即一些可以为私人所有的可移动的作为古玩的历史遗物，若具备中华民族优秀历史文化遗产的本质属性，经认定、鉴定程序可以被认定为民间收藏文物，如一些祖传的家具或者瓷器等。

文物认定制度是《文物保护法》为了加强对文物的保护和管理而设立的重要制度。基于《文物保护法》，国家文物局制定了《文物认定管理暂行办法》和《〈文物认定管理暂行办法〉指导意见》，对文物认定工作制度进行了具体规定，内容有：文物认定对象包括中华人民共和国成立以前制作或形成的各类可移动和不可移动的文化资源，以及中华人民共和国成立以后制作或形成的具有重要或代表性的可移动和不可移动的文化资源；文物认定主体为县级以上文物行政部门；文物认定方法以文物行政单位普查核定为主、所有人申请认定为辅；所有人可以向县级以上地方文物行政部门申请认定文物，文物行政部门受理文物认定申请后，可自行认定，也可以委托有条件的文物、博物馆事业单位进行认定，但不得委托社会中介机构；可移动文物的认定决定，原则上应在20个工作日内作出，并自县级以上地方文物行政部门作出决定之日起生效；同时，文物行政主管部门还对民间收藏文物提供鉴定、修复、保管等方面的咨询。

根据上述规定，对于私有的古玩，所有人可以根据自己的意愿向县级以上文物行政部门申请文物认定，相关文物行政部门管理部门受理文物认定申请后，参照2018年最高人民法院等五部门制定的《涉案文物鉴定评估管理办法》，由省级文物行政部门负责推荐本行政区域内文物鉴定评估机构受理文物鉴定评估，并按要求出具评估报告。文物鉴定评估机构，一般为国有文物博物馆机构。鉴定评估内容包括是否属于文物、所生产的年代和确定文物级别。古玩被鉴定为可移动民间收藏文物后，可以依法流通，但是在经营主体、转让、抵押和优先取得权等方面都优先适用《文物保护法》的特别规定。这种立法设计，体现了对文物予以优先保护防止文物级的古玩逃避《文物保护法》的强制性规定进入交易的初衷。

然而，上述安排仅仅只是立法设计的私人所有的历史遗物进入交易的一种理想模式，观察现有的交易纠纷不难发现，《文物保护法》中有关民间收藏文物的特别法一般情况下并无适用余地，当事人之间关于可移动历史遗物的交易几乎都未经认定、鉴定程序，而是直接以古玩交易的形式出现。其原因主要在于，文物鉴定难以得出鉴定结果或者鉴定结果不准确，此结论在古今中外都可以找到实例证明，如第一次全国可移动文物普查结果显示，国有单位收藏保管的可移动文物中有5.31%的文物年代不详，55.97%的文物未定级。文物的检测方式主要以传统眼学鉴定为主，现代仪器鉴定为辅。但不可否认，目测主要基于鉴定人自身的知识水平和经验积累，是一个并不绝对可靠的主观性结论。而现代科学技术检测手段，并不能解决所有文物认定问题。首先，各类鉴定设备存在着局限性。 例如，可用于便捷分析文物材质的X光能谱仪无法检测钠以下的低序元素，X衍射仪无法对单晶、非晶态或晶形不好的文物样品进行检测。其次，不同检测方法鉴定结果可能并不一致。最后，部分文物不适合甚至无法通过仪器进行检测，如对文物同时期的“高仿”或后代使用前朝遗存的纸墨创作的作品，仪器检测发挥不了作用。出于对上述文物鉴定实际困难的综合考量，《涉案文物鉴定评估管理办法》第35条和第36条明确规定，若涉案文物在司法鉴定过程中出现难以解决的技术性问题或再次鉴定评估意见仍不一致的情况，可以终止鉴定。

文物认定由当事人自愿申请，体现了立法对历史遗物私人所有权的极大尊重和保护。由于文物鉴定结论的不可靠且徒增交易成本，当事人在交易时不选择鉴定是所有权人理性正当的考虑。据此不难理解为什么我国涉案鉴定文物“专指文物犯罪刑事案件涉及的文物”，文物鉴定机关对民事涉案标的物的司法鉴定委托，以只做刑事案件的鉴定为由退回。如此一来，《文物保护法》中民间收藏文物的特别法规则在古玩交易活动中几乎无适用余地，由此导致以文物认定管理制度为中心涵盖古玩交易规范的法律规范模式无法对古玩买卖发挥实际作用。

三、古玩买卖的特殊性及其行规的风险分配机制

（一）古玩买卖的特殊性及其行规的形成

古玩买卖一般为实物查验后的现货交易，较之一般交易活动中常见的远期交易，其不能交货的不确定性风险一般较低。然而，除其是否为真正的古玩难以判断外，价格是否与其价值相符，也无法如同普通商品依据成本和收益进行精确估值。因此，古玩的真实性和价格的不确定性构成古玩交易特有的和突出的风险，是需要古玩买卖规则面对和解决的特殊问题。

前已叙及古玩既不能凭眼力也难以依据现有的技术手段准确鉴定为文物。同理，凭眼力和现有的技术手段，也难以准确得出关于古玩本身的年代、制作者（作者）、产地等的真实客观的结论。在古玩买卖中，即使是卖家也不清楚甚至难以知晓有关古玩本身的真假。故国外有学者认为，对古玩来源进行证明只是一种愿望而不是现实，甚至合法和非法古玩市场之间没有明显的区别，因为筛查非法古玩基本上是不可能的任务。由此，一般买卖规则中卖方的告知义务在古玩交易中就没有适用的余地。古玩的有关信息主要是买方依据自己的经验和主观喜好进行个性化判断，在对风险已有预判的基础上与卖方经过磋商达成交易。所以，古玩买卖合同当事人关于特定古玩以某一确定价格成交的合同条款，一方面隐含了双方当事人依据自己的经验和喜好对古玩本身的年代、制作者、产地、文化价值等重要属性进行的独立判断；另一方面亦表明了愿意承担自己错误判断后果的意思。据此，卖方错误造成的“卖漏”和买方失误造成的“打眼”，作为古玩买卖中双方当事人常见的、典型的错误情形，被总结归纳为正当的行规。显然，这是一种公平的风险自负机制，它的作用就是使古玩是否真实的不确定性风险，通过合意固定为合同确定的价格和交付条款，从而使风险合理分配，交易得以进行。据此，古玩买卖中，重大误解的一般交易规则为古玩交易“卖漏”和“打眼”行规排除。

进一步分析，“卖漏”和“打眼”行规还包含了对于古玩价格不确定性风险的化解。价值论学者以古玩的价值单由稀少性或供给的有限性决定的观点，作为解释确定古玩价格的依据。国家发改委任建军博士曾与计量经济学家合作，试图对收藏品进行价值量化，但模拟实验均未能与实际交易价格吻合，故其认为经济学说的劳动价值论、生产费用价值论、边际效用价值论与均衡价值论在收藏品的价值量化问题上都无能为力。正如马克思所说，古玩的价格可以由一系列非常偶然的情况来决定。古玩买卖价格的不确定性风险，一般理性经济人都应该预见，古玩买受人出于对自己知识和经验的自信或者投机心理判断此古玩“物有所值”而购买，属于自享收益自担风险。同时，古玩作为一种收藏投资类的非生活必需品，做出购买决定的买受人被推知可以承受该风险。正是基于古玩买卖行规对其价格条款的这种认识，古玩买卖双方签约后均不得以一般的显失公平规则要求撤销合同，无疑也是此行规题中之义。

正是由于古玩买卖行规的特殊性以及其对古玩买卖纠纷解决的决定性作用，古玩买卖行规一般应由相关行业协会制定和认可，在诉争中行业协会的意见也是行规最重要的举证来源。遗憾的是，我国虽然现有古玩行业协会、商会等社会组织共计192个，但这些组织很少在成文的行业准则中写明古玩买卖行规，目前仅发现广东省收藏家协会制定的《古玩交易守则》对其予以明文规定。

然而，从历史的角度考察，不难发现，我国的古玩行规早已通过古玩行会得以确认。清末，琉璃厂中开设古玩铺，北京遂成为我国古玩业的发源地。后天津、成都、长沙、上海等地古玩商家均自发成立古玩行会，并制定了古玩行规。北京古玩行商会制定了《京师古玩行商会规则》，其中特别规定了古玩买卖规则，要求古玩实物“陈列桌上，任凭买主细看，以免买妥吹毛求疵”，并提出“古玩真伪难定，买主务须自行酌核，一经买妥，不得退悔”。当然，这并不意味着对欺诈行为之包容，规则同样言明被买家指实以假乱真者，即将该货全数充公。由此可证，我国历史上古玩买卖行规之成文来源与内容。尽管现在古玩行会在行业准则中确认古玩买卖行规已不多见，但古玩买卖行规作为我国由来已久的交易惯例，一直为行业所承认，或在中国各知名拍卖行的拍卖规则中予以明确规定，并且在全国各地的司法判决中，均存在法官通过自由裁量权适用该行规的诸多案例。究其原因，在于古玩业在我国历史上由来已久，古玩买卖行规作为古玩交易的预先风险分配机制和古玩行业的命脉，不仅已为同业信守且为民众所熟知。

（二）古玩买卖行规的内容

1.卖方无告知义务。古玩作为一种特殊的买卖物，卖方不具有说明告知的法定义务。古玩交易双方常为爱好者、从业者，甚至专业人士。在古玩卖方为商人的情况下，古玩买方以投资增值或者收藏为目的购买古玩的行为，不属于生活消费，故买方不能依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第20条以消费者身份要求卖方承担法定说明义务。另外，当古玩卖方为自然人或买方为法人团体时，自然也不适用该法的规定。

古玩卖方无告知义务，还意味着依据诚实信用原则所产生的有关标的物的说明、告知、通知等附随义务对古玩卖方都不适用。在古玩交易中，古玩卖方也可能不清楚物品的全面、真实的具体信息，买方实物查看后依自己的专业知识或个人经验对古玩价值作出判断。所以，在双方无约定特别的告知义务的前提下，不应认定古玩卖方对标的物性状具有告知义务。若要求当事人履行“知无不言、言无不尽”的诚实信用义务，则会使卖方的交易技巧及通过勤奋努力获得的优势变得一文不值，无法通过占有的信息创造价值，这不利于鼓励交易，也不可能达到公平的结果。域外古玩交易的实践、司法判例和学说也普遍承认卖方无告知义务这一行规，例如，在20世纪90年代七个最大的古玩展览中，只有12%的古玩有背景信息。古玩商普遍对自己的消息来源保持沉默，他们甚至认为，古玩市场保持不透明的状态才是最好的。在部分案件中，法院认为买方是经过实物检查后，基于个人判断购买。当事物本身说话时，卖方可以保持沉默。即使卖方作出陈述，当买方的水平与卖方相当或超过卖方时，也很难证明买方是依赖卖方对交易物的说明而作出的购买判断。因此，从买方角度而言，除非可以举证证明卖方存在积极故意的造假行为，否则事后不得因错误或显失公平而主张撤销，即使事后确知自己购买了仿品或者赝品也必须承担不利后果。

2.卖方为主观意见表述不构成欺诈。卖方无告知义务不意味着卖方不能发表任何个人意见，但古玩具有真伪难辨的特性，当古玩卖家声称“我认为这个东西是真的”最后被确定为赝品时，不应认定为欺骗行为。古玩商依靠自己的专业知识和学术声誉将古玩描述为真品而不提供任何证据或理由来支持这一判断，这种情况很常见。在此情况下，古玩卖家对古玩的看法通常是一种意见表述。正因此，著名的詹德温诉斯莱德案中，法院的结论是由于没有办法追查到这幅画本身，所以卖家的表述只能是一个意见问题。道森诉马利纳一案中，法院认为认定一件作品或艺术品的正确归属“在很大程度上是一种主观判断”，将客观的谨慎标准应用于高度主观判断是一个几乎不可能的任务。

3.卖方故意虚构事实的行为构成欺诈。前述卖方沉默或者误将赝品当作真品告知买方时，均不构成欺诈，但是这并不等于允许卖方在古玩交易中存在任何可能的欺诈行为。当出卖人明知标的为假甚至故意造假，虚构事实承诺古玩之年代或材质或来源等任何相关信息，买受人基于此虚假信息产生错误认识而购买时，亦应认定出卖人的故意行为构成民事上的欺诈甚至构成刑事诈骗罪，此为古玩买卖行规承认欺诈和诈骗罪的例外情况。这种特例得以适用的重点，在于卖方有主观故意的积极造假行为，如卖方制造有力的“真实”证据，提供虚假佐证，使古玩买方产生合理信赖而作出错误判断。但是，对此买方必须举出确凿证据证明。司法实践中，有些当事人要求司法鉴定来确认对方欺诈未得到法院支持，或卖方造假的主观故意因买方证据不足难以证明，而不认定成立民事欺诈，都表明了判案法官对古玩行规中欺诈的从严和准确的把握。

由上可知，古玩行规极大地限缩了欺诈作为可撤销的民事行为一般规则的适用。

综上所述，古玩买卖行规根源于古玩真假难辨、价格不确定的特殊性，同时又是古玩交易和市场得以维系和运转的基石，因此作为古玩交易的特别法规则，它具有优先于民法典中买卖合同一般法律规则适用的效力。

四、古玩买卖行规在艺术品销售及拍卖市场中的适用方式

对艺术品概念的界定是一个悬而未决的问题。通说认为，艺术品指某种由艺术家创造出来作审美观照或表达艺术家之审美主张的作品，是一个边界不断扩大的开放性概念。根据《文物保护法》的规定，作为历史遗物的珍贵艺术品属于文物，所以，虽然《艺术品经营管理办法》第2条排除文物进入艺术品市场，但是出于前文所述文物认定困难的相同原因，民间收藏文物在被认定前出现在艺术品销售及拍卖市场是难以避免的现象，在我国的地方性法规与部门规范性文件中已承认并认可这一现实情况如国家统计局在其部门规范性文件中，将文物拍卖与古董拍卖归类于艺术品拍卖。由此说明，我国的艺术品销售、拍卖市场的经营范围包括了（未经鉴定的）所谓文物即古玩，艺术品市场实为我国一类重要的古玩交易场所。

通过对艺术品拍卖市场诸多规则进行解读，可以发现，古玩买卖行规在艺术品拍卖市场的古玩交易中，以格式条款的形式大量存在，并且艺术品拍卖市场在交易的参与主体、交易流程、交易地点、交易方式、付款方式等方面，都已经形成成熟的针对古玩买卖特殊性的配套规范，从而使古玩买卖行规作为特殊交易规则，在艺术品销售和拍卖活动中得到普遍承认和遵守。由此，古玩买卖行规借助民法典对格式条款的规制，实现了对古玩买卖市场的法律调整。在目前我国古玩行会对行规制定缺位的现状下，以格式条款确立古玩买卖行规的方式，无疑是一种立法和司法成本最小的合理选择。但值得注意的是，这种行规属性的格式条款显然不同于一般的格式条款，因为条款的内容来源于行规而非条款提供方的单方意思，而且条款提供方并非是处于垄断地位的经营者，所以民法典有关格式条款的成立、解释、效力等一般规则不能当然适用于古玩买卖合同中行规性质的格式条款。

至此，我们可以从古玩买卖行规在艺术品销售及拍卖市场中适用的具体实例，总结出古玩买卖的合理法律规范路径：

第一，古玩买卖行规是我国古玩买卖法律规范模式的应然合理选择。我国目前现实存在的古玩买卖法律调整模式有两种：以《文物保护法》为中心的民间收藏文物流转的特别法立法模式，和以艺术品销售和拍卖为中心并适用古玩买卖行规规范的实然模式，但前者无法满足古玩市场交易实际需求，后者却为古玩买卖的法律规范提供了范例和合理路径。

第二，在我国已有的古玩交易市场中，应该优先适用古玩买卖行规。我国现有的从事古玩交易的经营主体，除艺术品销售和拍卖中心以外，还有国家批准的国有文物专营商店和旧货市场的私人文物商店，他们作为合法的古玩经营主体，都应该比照艺术品销售及拍卖市场中古玩买卖行规的适用途径，采用制定格式条款的方式，并在其经营场所告知和说明古玩买卖行规，使之订入合同发生法律效力。从相关纠纷解决的司法裁判角度考虑，既然通过格式合同条款使古玩买卖行规应用于实际生活已是一种普遍和成熟的方式，法官就可以在裁判中通过确认合同法律效力的途径，肯定行规的优先适用。这种途径与法官依自由裁量权将行规解释为交易习惯适用的另一方法，既可以单独适用又可以相互补充，共同成为适用古玩买卖行规调整古玩买卖纠纷的有效路径。

第三，不应该将鉴定作为处理古玩买卖民事纠纷和相关市场管理的主要手段。在古玩买卖法律关系的调整中，强调对古玩交易物品进行鉴定甄别，可能不恰当地误导对鉴定的依赖，既不尊重古玩市场的固有行规和私人自治，又不利于古玩市场的稳定和健康发展。对于古玩交易活动中极易涉及的文物保护问题，可以参考域外经验和国际通行做法，建立登记备案配套制度，尽量使相关信息公开透明，防止珍贵文物的损毁和流失。此应为今后加强古玩市场监管和维护市场发展的主要措施和方向。

文物保护法修改视域下古玩买卖的法律规范路径

裴丽萍 朱传书

（华中科技大学 法学院）

本文系华中科技大学文科自主创新研究基金资助项目“民法典视野下水资源利用的财产权制度研究”（2021WKYXZD002）的阶段性成果。

转载自文化软实力研究。